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Civil
A famosa Adoção à Brasileira: o Estado de Filho Afetivo.
Continuando nossos estudos sobre filiação falaremos sobre estado de filho afetivo e da adoção à brasileira. Embora o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 299, parágrafo único, tipifique como delito o falso reconhecimento da paternidade ou maternidade, tal prática é comum no nosso País, sendo poucos os que não presenciaram um caso, ou ouviram narrativas acerca de uma “adoção” realizada dessa forma.
Deixando de lado o aspecto penal, mesmo porque o próprio Código Penal Brasileiro prevê uma causa de exclusão da culpabilidade, quando o registro for feito por motivo altruístico, a declaração falsa e consciente da paternidade ou maternidade de criança nascida de outra mulher, sem a observância do processo legal de adoção, onde os pais dão a esta criança o sustento, o amor, a educação e todo o carinho que necessita para a sua formação sócio-afetiva, torna a falsidade do registro absolutamente irrelevante.
Nesse particular foi feliz o professor LUIZ EDSON FACHIN ao afirmar que o vínculo de paternidade não é apenas um dado, já que ele tem a natureza de se deixar construir, pois a paternidade se faz, não é encontrada no simples registro, já que este pode estar dissociado de uma convivência entre pais e filho, não gerando afetividade mútua e significando muito pouco para ambas as partes na relação parental.
Assim, arremata o renomado autor:

[…] Ressente-se
o Brasil de um necessário movimento de reforma legislativa que, partindo de um
novo texto constitucional, possa organizar, no plano da legislação ordinária,
um novo sistema de estabelecimento da filiação. Pai também é aquele que se
revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de
estreitar os laços de paternidade numa relação socioafetiva, aquele, enfim,
que, além de emprestar o nome de família, o trata como sendo verdadeiramente
seu filho perante o ambiente social. E no fundamento da posse de estado de
filho é possível encontrar a verdadeira paternidade, que reside no serviço e no
amor que na procriação. Esse sentido da paternidade faz eco no estabelecimento
da filiação e, por isso, reproduzindo a modelar frase do Professor João Batista
Villela, é possível dizer que, nesse contexto, há um nascimento fisiológico e,
por assim dizer, um nascimento emocional[…].[1]
 Não mais se dá exagerada importância ao que consta do registro civil das pessoas naturais, mesmo porque a realidade que ali se encontra é apresentada pela pessoa que comparece ao cartório e registra como seu filho uma criança, nem sempre recém nascida, não se exigindo comprovação genética para que a declaração de filiação seja admitida como verdadeira, porque o declarante poderá invalidar, se motivo justo aparecer, a filiação declarada perante o Tabelião, por ocasião do registro.

MAURO NICOLAU JUNIOR, por sua vez, afirma que:

[…] Constitui fonte de graves equívocos pensar o registro fora de um ambiente
“semântico”. O falso na semântica do registro é o que não corresponde à
realidade da operação que nele se assenta. Não o que material ou
ideologicamente divirja do declarado. Assim, se alguém comparece ao registro e
declara a outrem como filho seu, por supor equivocadamente, tê-lo gerado,não
faz surgir um assentamento falso. O assento é, ao contrário, verdadeiro e
produzirá efeitos jurídicos típicos até que seja desconstituído. Se depois o
declarante, de posse da informação de que o filho tem outra procedência
genética, quiser invalidar o registro, não lhe basta isso para o desconstituir.
Terá, sim, demonstrar haver incidido em erro, de que a desinformação é um dos
elementos, mas não toda a fattispecie […].[2]
 Em minha vida profissional presenciei um caso interessante. Um namorado apaixonado reconheceu como filho um bebê da namorada, que sabia não ser seu filho, pois quando iniciaram o namoro a moça estava no sexto mês de gravidez. Alguns anos depois, tiveram uma filha e quando esta contava com três anos de idade, o varão se apaixonou por outra moça e descobriu não mais amar a esposa, abandonando o lar e os filhos. A mulher ajuizou demanda pleiteando alimentos, sendo por mim assistida, pois eu era seu Defensor Público. Na audiência de instrução e julgamento o varão, por sua advogada, apresentou proposta de alimentos somente para a filha, o que me causou surpresa. 

Indagado sobre os alimentos para o filho, o varão alegou que a criança não era sue filho, o que foi confirmado pela mulher que esclareceu o reconhecimento espontâneo por parte do varão, aduzindo que este passara a dar tratamento diferenciado ao menino, deixando de fazer visitas ao mesmo e de dispensar-lhe o carinho anteriormente proporcionado.
Este pobre homem, infelizmente, estava matando o que de mais belo pode existir entre um pai e seus filhos, ou seja, a afetividade, pois passou a dar mais importância a uma filiação biológica, desprezando os oito anos que esta criança o conheceu, respeitou e amou como o verdadeiro pai, que na realidade ele era.

Estado de Filho Afetivo:

Ostentar um estado de filho é, ter de fato o título correspondente, desfrutar as vantagens a ele ligadas e suportar seus ônus. Passando a ser tratado como filho fosse. E o estado de filho afetivo que se identifica pela exteriorização da condição de filho, nas seguintes circunstâncias: a) sempre ter levado o nome dos presumidos genitores; b) ter recebido continuamente o tratamento de filho; c) ter sido constantemente reconhecido, pelos presumidos pais e pela sociedade como verdadeiro filho, mesmo que saibam que não é filho biológico. É o antigo “filho de criação”.

Como diria MARIA BERENICE DIAS:

[…] A
mudança dos paradigmas da família reflete-se na identificação dos vínculos de
parentalidade, levando ao  surgimento de
novos conceitos e de uma linguagem que melhor retrata a realidade atual:
filiação social, filiação socioafetiva, posse do estado de filho […].[3]
 A filiação socioafetiva corresponde à realidade que existe, e juridicizar a verdade aparente garante a estabilidade social. A posse do estado de filho “revela a constância social da relação paterno-filial, caracterizando uma paternidade que existe, não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de elementos que somente estão presentes, frutos de uma convivência afetiva.[4]
Assim, onde houver a posse do estado de filho, a doutrina e a jurisprudência têm deixado de lado o formalismo exarcebado para reconhecer ao filho do afeto, os mesmos direitos que os filhos biológicos, pois se os pais, por acharem desnecessário o caminho da adoção, deixaram de formalizar uma paternidade que é indubitável aos olhos da sociedade, não pode o Direito virar as costas para tal filiação e desconsiderá-la, sob pena de ser fonte de injustiça.
Senão vejamos:
[…] A
despeito da ausência de regulamentação em nosso direito quanto à paternidade
sociológica, a partir dos princípios constitucionais de proteção à criança
(art. 227 da CF), assim como da doutrina da integral proteção, consagrada na
Lei nº 8.069/90 (especialmente arts. 4º e 6º), é possível extrair os
fundamentos que, em nosso direito, conduzem ao reconhecimento da paternidade
socioafetiva, relevada pela ‘posse do estado de filho’, como geradora de
efeitos jurídicos capazes de definir a filiação […] [5]
MARIA HELENA DINIZ, em seu Código Civil Anotado, nos dá um exemplo paradigmático ao
afirmar que:
[…] Se em companhia do casal, há muito
tempo, vive um filho, ter-se-á, então, a posse do estado do filho e, nela
baseada, a pessoa criada pelo casal poderá, apoiada em prova testemunhal,
indicar em juízo o reconhecimento de sua filiação […].[6]
 Concordamos com a posição de BELMIRO PEDRO WELTER, [7] quando afirma que o termo posse do estado de filho é incorreto, bem como incorreta é sua comparação com a posse dos direitos reais é a coisificação do filho, posição assumida pelo Código Civil de 1916 e abandonado pelo vigente, devendo o termo ser evitado, utilizando-se o termo estado de filho afetivo, mais coerente com o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988.
Não admitir o reconhecimento daquele que viveu no estado de filho afetivo é negar que o Direito existe para fazer justiça. É afirmar que uma situação consolidada pela vontade dos parentes não deve ser reconhecida pelo fato dos pais não terem regularizado formalmente a situação deste filho, a quem dedicaram amor e atenção e que agora a “justiça” diz não ser filho e não possuir os direitos inerentes à filiação, quiçá em prol de parente colateral distante e que nenhuma afetividade desenvolveu com os pais do filho preterido.
Pode-se aferir nesses exemplos, que a filiação biológica está retornando ao seu lugar no cenário jurídico, pois não tem a importância que se lhe atribuiu nos últimos 20(vinte) anos, quando a investigação da paternidade foi alavancada pelos exames precisos de tipagem do DNA, conforme dito acima.
De tudo o que se disse, pode-se concluir que a ação negatória de paternidade não pode ser manejada por aquele pai que tiver consentido com a inseminação artificial heterôloga, que ao efetivar o registro da criança tiver a consciência de que não é o pai biológico, ou, ainda, aquele que tiver uma relação de estado de filho afetivo. Nestes casos, pouco importa a filiação biológica. Entendemos não ser possível a demanda para desconstituir tal paternidade.
Dessa forma têm decidido os Tribunais, vejamos:
NEGATÓRIA DE PATERNIDADE –
DECLARAÇÃO FALSA DE FILIAÇÃO – DESCONSTITUIÇÃO DO REGISTRO – IMPOSSIBILIDADE –
PATERNIDADE SOCIOAFETIVA – CARÊNCIA DE AÇÃO
– É carecedor de ação visando desconstituir
o registro de nascimento, o pai que reconhece formalmente a filha, sendo
sabedor da inexistência do liame biológico, mas deixando evidenciada a situação
de paternidade socioafetiva. Vedação dos arts. 104 do CC e 1º da L. 8.560/92.
(TJRS – AC 70.002.994.366 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves – J. 03.10.200110.03.2001)

[1] FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento
da filiação e paternidade presumida, Fabris Editor, 1992, pp. 165-9.
[2] JUNIOR,
Mauro Nicolau, Negatória de Paternidade e Coisa Julgada., In Revista
Brasileira de Direito de Família, Síntese, V. 21, p. 129, Dez. 2003/Janeiro de
2004, Porto Alegre.
[3]  DIAS, Maria Berenice, Do Filho Desejado, In
Revista Brasileira de Direito de Família, Síntese, V. 15, Out.-Nov.-Dez –
2002, Porto Alegre.
[4] BOEIRA,
José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho:
paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 54.
[5] Ac.
599296654, da 7ª CCv. do TJRS, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, em
18.08.1999, DOJ nº 1.716, de 08.10.1999.
[6] DINIZ,
Maria Helena. Código Civil Anotado. Saraiva, 1995, em nota I ao art. 349.
[7]
WELTER, Belmiro Pedro, Igualdade Entre a Filiação Biológica e a Socioafetiva., In
Revista Brasileira de Direito de Família, Síntese, n.º 14,
Julho-Agosto-Setembro – 2002, Porto Alegre.


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