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Processo Civil
Dano moral com aspecto pedagógico-punitivo? É possível?
Em continuação à nossa discussão sobre o que é dano moral, passaremos à analise da possibilidade de fixação de  dano moral com finalidade pedagógica-punitiva. A origem dessa espécie de dano encontramos no Direito Romano que disciplinava uma categoria de ações penais privadas. No Direito Norte-Americano temos o Tort Law no qual, a par da finalidade reparatória do dano moral, busca-se também a prevenção de danos futuros aplicando-se uma espécie de pena ao ofensor. Entra em cena o punitive damages para dissuadir o causador do dano e, como prevenção geral, os demais indivíduos de determinada coletividade da prática de atos ilícitos danosos a terceiros (ANDRADE, 2006, p.137/139).

As críticas a tal espécie de dano procuram diminuir sua importância, sob alegação de que se trata de importação de instituto incompatível com as normas constitucionais orientadoras do instituto do dano moral, uma vez que a Lei Maior fez previsão apenas do dano moral ofensivo aos direitos da personalidade. Outro argumento é de que o dano moral punitivo violaria o princípio da legalidade, porque a Constituição Federal somente permite a fixação de pena mediante lei em sentido estrito.
Em relação ao primeiro argumento, podemos perceber que embora assemelhado aos punitive damages do Direito Norte-Americano, o caráter punitivo aceito para o dano moral e adotado no Brasil daquele se diferencia em forma e substância. Em nosso dano moral com aspecto pedagógico-punitivo prepondera o fator de desestímulo por meio da imposição de um valor suficiente a servir como uma efetiva punição ao ofensor. Não se agrega no nosso ordenamento jurídico o caráter compensatório que o Direito Norte Americano utiliza no seu punitive damages e que leva a indenizações absurdas e repudiadas pela maioria da doutrina que estuda o tema (OLIVEIRA JUNIOR, 2009).
Nosso sistema procura imprimir equilíbrio ao binômio punição-educação, mas não guarda qualquer relação com o aspecto compensatório, porque podemos encontrar situações em que não encontraremos ofensa a qualquer dos direitos da personalidade e mesmo assim o dano moral com aspecto pedagógico-punitivo se impõe como medida de prevenção específica e geral procurando desestimular a continuação da prática abusiva. Ninguém, até a presente data, conseguiu fundamentar a existência de ofensa aos direitos da personalidade pelo fato de ter recebido, v.g., um cartão de crédito que não solicitou, ou por não conseguir o conserto de um aparelho eletroeletrônico no prazo previsto em lei. O que se procura, nesses casos, em primeiro lugar, é educar o ofensor e depois dissuadi-lo de continuar com práticas destituídas de boa-fé objetiva ou que lhe permitam lucros incompatíveis com uma conduta ética.
Verifica-se, assim, que nosso sistema é mais bem estruturado que o Norte Americano e permite ao magistrado dosar razoavelmente o valor da indenização evitando-se abusos e, consequentemente, a prática inversa de tornar o dano mercadoria vantajosa para o consumidor mal intencionado. Não se pode tornar o dano valor de troca, pois tais práticas, que explicitaremos mais adiante, desmerecem o importante instituto da reparação civil por tal espécie de dano e reforçam os argumentos que combatem esse valoroso instrumento de equilíbrio ao abuso econômico característico dos sistemas capitalistas.
Lado outro, no nosso ordenamento jurídico não se transforma o dano moral em instrumento de vingança que no Direito Norte Americano vem se transformando, mormente pelo fato da fixação do valor da indenização, naquele sistema, ficar a cargo de júris populares, enquanto por aqui cabe a um corpo técnico-jurídico altamente especializado a fixação do quantum da reparação por dano moral com aspecto pedagógico-punitivo, o que redunda em decisões equilibradas, quase sempre.
Em relação ao segundo argumento utilizado para refutar a existência de dano moral com caráter punitivo-pedagógico, entendemos que a fundamentação de sua existência encontra-se no conceito mesmo de jurisdição. Sabemos que a jurisdição constitui o fundamento do Direito em um sistema Democrático e que seus escopos se espraiam por todo ordenamento jurídico. Pretende-se com o seu exercício a pacificação social, a afirmação da autoridade estatal e a educação para que o cidadão respeite os direitos fundamentais. A decisão judicial, principalmente a sentença de mérito, constitui-se de um processo dialético em que o Estado-Juiz recebe os argumentos das partes interessadas e entrega um pronunciamento que resolve um conflito intersubjetivo e ao mesmo tempo afirma a autoridade do Estado, bem como serve de pedagogia para que novas práticas desconformes com o ordenamento jurídico sejam desestimuladas.
A confusão que fazem os opositores de tal espécie de dano se apóia em análises reducionistas do problema. Com todo respeito aos que pensam o contrário, eles se limitam a analisar a questão com olhar normativista, quando se trata de questão já sedimentada em nosso ordenamento jurídico se levados em consideração os fins pretendidos pelo exercício da jurisdição, que encontra assento na Constituição Federal. A essência do exercício da jurisdição fundamenta o dano moral com aspecto pedagógico-punitivo.
O ordenamento infraconstitucional também alberga inúmeras penalidades, com caráter aflitivo. O Código Civil de 1.916 referia-se à cláusula penal no artigo 916, sem que haja, ali, qualquer relação com crime. O mesmo ocorre nos artigos 408 e seguintes do Código Civil em vigor, sem que vozes se levantem alegando inconstitucionalidade. A finalidade dessas normas, obviamente, não é a de imposição de uma pena pela prática de um delito, fato gravoso ao interesse público e social (OLIVEIRA JUNIOR, 2009).
A confusão, também, se deve ao fato de ontologicamente não existir diferença entre ilícito penal, civil ou administrativo. A valoração efetuada pelo legislador ao analisar um ente é que permitirá a verificação da necessidade de tutelá-lo ou não. Se houver tal necessidade o ente será elevado a bem jurídico e para protegê-lo se faz imprescindível a elaboração de uma norma jurídica com essa finalidade. Contudo, se o bem for muito importante e uma norma civil ou administrativa não for suficiente para sua proteção o legislador deve elaborar um tipo penal e esse bem passa a ser penalmente tutelado, porque axiologicamente sua importância para o desenvolvimento da coletividade é relevante (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999, p. 455).
Assim, o que distingue a tutela penal das demais não é a existência de norma jurídica, mas sim a criação de um tipo penal que a torna o bem jurídico penalmente tutelado. A exigência de rol taxativo para o dano moral com aspecto punitivo se mostra desarrazoada, porque na responsabilidade civil não há necessidade de criação de tipo penal para proteção dos bens jurídicos e as sanções recairão exclusivamente sobre o patrimônio do ofensor, jamais sobre direitos personalíssimos deste. É importante frisar que a norma jurídica possui em regra caráter sancionatório, o que não pode ser esquecido por aqueles que defendem posição contrária ao dano moral punitivo.
A jurisprudência de nossos tribunais se afina com o setor da doutrina que defende a existência do dano moral punitivo. O que nos chama atenção, no entanto, é que algumas decisões confundem, infelizmente, o caráter compensatório com o pedagógico-punitivo fornecendo munição aos que defendem o argumento de que importamos institutos alienígenas incompatíveis com o nosso ordenamento jurídico de matiz grego-romana. Assim, v.g., o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em caso de morte de menor que a indenização exerce um duplo papel reparatório e punitivo (REsp. 28.861-0-PR).
Ora, a morte de filho menor em decorrência de ato ilícito possui característica reparatória, o que afasta a função punitiva, porque estaremos diante de violação de direitos da personalidade e afastada a prevenção geral da reparação que visa única e exclusivamente a minoração da dor sofrida pelos ofendidos. Como vimos anteriormente não agrega a característica pedagógico-punitiva, embora a obrigação de pagar indenização possa parecer ao ofensor um castigo, externamente não deve se revestir dessa finalidade.
Em idêntico equívoco incorreu o Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação Civil 039.292.4/6-00 ao imprimir caráter punitivo a indenização imposta a um banco, majorando condenação de primeiro graus pelo fato do réu ter recusado pagamento de cheque por pretextada ausência de fundos, quando o correntista tinha saldo suficiente para a compensação do referido cheque. Esses fatos guardam também aspecto compensatório, porque tal recusa ofendeu a honra do correntista que se viu cobrado pelo cheque devolvido indevidamente, como se “caloteiro” fosse para o seu credor. (TJSP- Apelação Cível 039.292.4/6-00).
Por fim, trazemos à colação acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que também mescla o dano moral compensatório com o punitivo-pedagógico ao condenar empresa fornecedora de energia elétrica por interrupção no fornecimento do bem, sob alegação de que a condenação serviria para educar e punir a ré pela conduta de descontinuar bem essencial injustificadamente. Entendemos que tal condenação tem apenas caráter compensatório, porque a interrupção injustificada de bem essencial sob alegação de falta de pagamento, quando este foi efetuado, ofende tanto a honra quanto a dignidade do consumidor e estes, como vimos, são direitos da personalidade e não reclamam a aplicação de punição ao ofensor como fundamento principal da condenação (TJRJ – Apelação Cível 2008.001.50844).
Concluímos, dessa forma, que é importante não confundir ou mesclar os caracteres da reparação por dano moral, muito embora em alguns casos concretos essa distinção se mostre de difícil percepção, uma vez que nosso sistema se aperfeiçoou para evitar abusos na fixação do valor da reparação, mormente quando não houver ofensas aos direitos da personalidade. Não podemos cair no mesmo erro do Direito Norte Americano, até mesmo pelo fato daquele sistema ser calcado nos seguros e resseguros de responsabilidade civil. As indenizações por esse sistema raramente incidem sobre o patrimônio do ofensor, mas sim nos valores reservados pelas seguradoras para pagamento de indenizações milionárias atuarialmente calculadas, o que não ocorre no Brasil, pois aqui tais seguros ainda estão limitados a alguns produtos e serviços.
–          ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Indenização punitiva. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 9, n. 33, p. 135-168, 2006.
– OLIVEIRA JUNIOR, Osny Claro de. O caráter punitivo das indenizações por danos morais: adequação e impositividade no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: . Acesso em: 20 fev. 2009.
–          ZAFFARONI, Raúl Eugênio; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

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