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Processo Civil
Novo CPC: Desconsideração da personalidade jurídica.

Para a filosofia grega, toda vez que o filósofo encontrava uma situação configuradora de contradição entre, pelo menos, dois juízos ele estava diante de uma aporia. Para encontrar a saída existiam a doxa, que era a mera opinião, o conhecimento obtido pelos sentidos, sem qualquer investigação racional e, portanto, que levava a erros de avaliação constantes e a espiteme, que consistia no conhecimento alcançado pela investigação racional e metodológica, ou seja, o conhecimento buscado, perseguido e, assim, com valor de verdade.

O direito é uma ciência, portanto todo o conhecimento deve ser alcançado pelos métodos científicos que aprendemos no estudo acadêmico. O operador do direito não pode emitir opiniões (doxa) que não sejam fruto da exaustiva pesquisa científica (episteme). O leigo pode se dar ao luxo de emitir opiniões jurídicas equivocadas e que são fruto do desconhecimento dessa ciência, nós, não. Assim, diante de uma aporia devemos investigar e agir racionalmente na busca de uma solução jurídica, portanto, racional.

No tema proposto, encontraremos diversas dúvidas (aporias), com igualdades de conclusões contraditórias, pois as teorias sobre a desconsideração, ou superação, da personalidade jurídica são antagônicas. Veremos duas posições sobre a possibilidade ou não de se superar a personalidade das pessoas jurídicas.

Antes, devemos abordar a personificação, como forma sistemática de entender o tema abordado.

Personificação:

É a aquisição da personalidade, na forma dos artigos 45 e 985 do Código Civil, senão vejamos:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

A personificação produz alguns efeitos:

  1. A pessoa jurídica tem patrimônio próprio (capital social e bens que adquire);
  2. Nome próprio;
  3. Nacionalidade própria;
  4. Domicílio próprio

A doutrina da penetração:

A doutrina da desconsideração (ou penetração no patrimônio da empresa) teve início no linding case Salomon vs Salomon, em que o empresário Em 1897, a justiça inglesa ocupou-se com um famoso caso – Salomon vs. Salomon & Co. Ltd. Aaron Salomon, possuidor de uma pequena fábrica de sapatos e botas denominada A. Salomon & Co. que, em determinado momento, resolveu, juntamente com seus seis filhos e sua esposa, constituir uma companhia, cedendo seu fundo de comércio à sociedade que fundara, vendendo “seu negócio à nova companhia por mais de 38.000 libras (o que era um valor superestimado à época) e ficou insolvente. Seus credores foram à justiça pedir que o juiz desconsiderasse a transferência de bens penetrando na personalidade jurídica da empresa. A Corte entendeu que deveria ser preservada a personalidade da empresa e julgou improcedente o pedido.

Contudo, parte da doutrina afirma que o caso inglês Salomon vs. Salomon & Co. não foi o “leading case” da “disregard doctrine” mas, sim, a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz Marshall no caso Bank of United States vs. Deveaux, no ano de 1809, isto é, 88 (oitenta e oito) anos antes da decisão do caso Salomon. O Juiz Marshall, com a intenção de preservar a jurisdição das cortes federais sobre as corporations, já que a Constituição Federal americana, no seu artigo 3o, seção 2a, limita tal jurisdição às controvérsias entre cidadãos de diferentes estados, conheceu da causa. Já em 1809 as cortes americanas levantavam a hipótese de ultrapassar a personificação das entidades e considerar as características dos sócios individuais.

Teorias:

  1. Teoria Maior

Ingressou no cenário jurídico nacional através de Rubens Requião e condiciona a superação da personalidade à existência de:

  1. Desvio de finalidade;
  2. Confusão patrimonial;
  3. Dissolução irregular.

Além disso, a superação da personalidade somente se realiza:

  1. Episodicamente e;
  2. Se for possível a imputação direta não se desconsidera a personalidade da empresa.

Por essa linha teórica, adotada pelo artigo 50 do Código Civil, somente se desconsidera a personalidade da pessoa jurídica excepcionalmente, não se admitindo a mera alegação de insatisfação do crédito. A inadimplência ou mora pode dar lugar a multas, juros, correção monetária, inclusão em cadastros restritivos de crédito, mas não a superação da personalidade dos sócios, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA – OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA – RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – MEDIDA EXCEPCIONAL – COISA JULGADA – REEXAME DE PROVAS – INVIABILIDADE – SÚMULA 7/STJ 1- A agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2- Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração quando o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que sucintamente. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 535 do Código de Processo Civil . 3- A desconsideração da personalidade jurídica é medida de caráter excepcional que somente pode ser decretada após a análise, no caso concreto, da existência de vícios que configurem abuso de direito, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o que não se verifica na espécie. 4- O juízo acerca da produção da prova compete soberanamente às instâncias ordinárias, e o seu reexame, na estreita via do recurso especial, encontra o óbice de que trata o verbete nº 7, da Súmula desta Corte. 5- Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg-REsp 623.837 – (2004/0006760-3) – 3ª T. – Rel. Min. Vasco Della Giustina – DJe 17.02.2011 – p. 1065).

CIVIL E PROCESSUAL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO MONITÓRIA – CONVERSÃO – EXECUÇÃO – PERSONALIDADE JURÍDICA – DESCONSIDERAÇÃO – REQUISITOS – AUSÊNCIA – CONHECIMENTO E PROVIMENTO – I – Nos termos do Código Civil , para haver a desconsideração da personalidade jurídica, as instâncias ordinárias devem, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabível. II – Recurso especial conhecido e provido.” (STJ – REsp 1.098.712 – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJe 04.08.2010 ).

Desconsideração inversa:

Ocorre quando o sócio de empresa adquire patrimônio somente em nome da pessoa jurídica, com intenção de fraudar o cumprimento de obrigação a terceiros, utilizando imóveis e bens móveis de elevado valor em nome da empresa, bem como utilizando castões de crédito corporativo, mas sem patrimônio para saldar obrigações particulares. Ocorre normalmente em casos débitos de alimentos, quando o devedor alega não possuir condições de saldar prestações atrasadas, apesar de viver luxuosamente, através de contas correntes e utilização de bens da empresa. Pode o juiz desconsiderar a personalidade da empresa episodicamente para a alienação de determinados bens, que, assim, retornariam ao patrimônio dos sócios para saldar dívidas. Vejamos o exemplo abaixo:

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA – POSSIBILIDADE – I – A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. Súmula nº 211/STJ . II – Os embargos declaratórios têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC , quando o Tribunal a quo pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie. III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/2002 , ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002 . Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência poderá o juiz, no próprio processo de execução, ‘levantar o véu’ da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa. VI – À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular. VII – Em conclusão, a r. decisão atacada, ao manter a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, afigurou-se escorreita, merecendo, assim, ser mantida por seus próprios fundamentos. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp 948.117 – 3ª T – Rel. Min. Nancy Andrighi – DJe 03.08.2010 )

  1. Teoria Menor

Para essa teoria, aparentemente adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, basta a impontualidade da empresa na satisfação de suas obrigações para que sua personalidade possa ser superada. Com isso, a insolvabilidade ou a falência autorizariam o ingresso no patrimônio dos sócios.

A desconsideração no Código de Defesa do Consumidor


Os bens particulares dos sócios não se confundem com os da sociedade. Verifica-se que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi recepcionada pelo ordenamento jurídico em variados diplomas legais, sendo um deles o Código de Defesa do Consumidor (CDC), ou seja, a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

O art. 28 do CDC consagrou a teoria menor de forma abrangente e dispôs que:

Art. 28 O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1º (Vetado)

§ 2º As sociedades integrantes de grupo dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que a personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.


Em conformidade com Denari, “ao acolher em suas disposições os postulados da disregard doctrine, o CDC outra coisa não fez senão seguir os passos dessa tendência, rompendo com o esquema rígido da autonomia patrimonial das sociedades personalizadas”


Analisar-se-á, neste momento, o dispositivo supramencionado, já que é evidente a existência de algumas impropriedades técnicas no mesmo, porque cita outros institutos jurídicos como se fossem a desconsideração. O caput do artigo, em sua primeira parte, confirma que o abuso de direito, de acordo com a tradicional e mais acertada sistematização doutrinária, é requisito fundamental para o levantamento.



No entanto, essas últimas hipóteses dizem respeito, na verdade, à responsabilidade do sócio ou controlador, que causa prejuízos a terceiros em razão de ato ilícito próprio, o que acarretaria a sua responsabilidade pessoal, não se tratando de desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita. Dessa maneira, o comportamento dos sócios que agem com dolo ou culpa, em violação da lei ou do estatuto, não pode ser imputado senão aos próprios administradores, que, nesses casos, são responsáveis pelos prejuízos que causem a terceiros, independente de se apelar para a teoria da desconsideração.

A segunda parte do art. 28, caput, do CDC amplia a possibilidade da desconsideração, alcançando as hipóteses de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica causados por má administração. Também aqui se observa a responsabilidade direta daquele que administra inadequadamente a sociedade, isto é, nova confusão do legislador com o tema societário.
Por sua vez, os §§ 2º, 3º e 4º do art. 28 do CDC disciplinam a responsabilidade solidária – em via principal ou subsidiária – das sociedades componentes dos grupos societários, bem como das sociedades consorciadas e coligadas. Pode-se dizer que as sociedades integrantes de grupos societários e as controladas respondem subsidiariamente pelas obrigações previstas no CDC, ou seja, a sociedade somente responderá se os bens da sociedade com quem se negociou diretamente forem insuficientes para satisfazer o crédito do consumidor. Já as sociedades consorciadas e as coligadas respondem solidariamente pelas obrigações decorrentes do referido diploma, devendo-se atentar somente para o fato de que as sociedades coligadas só respondem pelas obrigações quando, comprovadamente, esta houver participado do ato lesivo com culpa.
O § 5º do artigo em tela apresenta redação extremamente ampla, visto que autoriza a desconsideração quando ela for, de alguma forma, indispensável ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, estando aí o cerne das maiores divergências. Como o § 1.º, com a seguinte redação foi vetado, o §5º perdeu sentido.

§1º – A pedido da parte interessada, o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os administradores societários e, no caso de grupo societário, as sociedades que o integram.

No tocante às divergências quanto à redação do § 5º, certo é que o mesmo não deve ser interpretado isoladamente, mas sim, de forma sistêmica, de acordo com os fundamentos da teoria em estudo, tendo em vista os critérios previstos no próprio caput do art. 28 do CDC. Sobre o tema, Coelho (2002) é taxativo ao afirmar que “não se pode, também, interpretar a norma em tela em descompasso com os fundamentos da teoria maior”. O autor (2002) ainda observa que a dissonância entre o texto legal e a doutrina não traz nenhum proveito à tutela dos consumidores, mas, pelo contrário, é fonte de incertezas e equívocos.

Em desencontro ao exposto, de forma menos ponderada sustenta Nunes (2005):

[…] independentemente da verificação de fraude ou infração de lei, será possível, no caso concreto, suplantar a personalidade jurídica da pessoa jurídica, se for esse o obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo consumidor. (NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 687).

Nessa esteira de pensamento acerca do caráter protetivo da Lei Consumerista, transcreve-se a observação de Gaulia (2002):

O Código de Defesa do Consumidor pressupõe, como aliás estabelece seu próprio nome, uma política de defesa ao consumidor, de modo que toda e qualquer interpretação de seus conteúdos normativos deve ser realizada sob uma ótica de extensão da proteção, já que sua restrição atentaria contra seu fundamento essencial. (GAULIA, Tereza Cristina. A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, São Paulo, v. 11, n. 43, p. 158-177, set. 2002, p. 169).

Com tais considerações, pode-se notar que a forma encontrada pelo CDC para disciplinar a teoria da desconsideração não foi a mais acertada. Ainda hoje, 18 anos após a sua entrada em vigor, o art. 28 do CDC encontra leituras diferentes por parte dos juristas. ali contida, posto que as dúvidas também surgem no momento de sua efetivação no caso concreto, sendo esse o assunto do qual se tratará na próxima parte deste artigo.

O Processo Civil e a Desconsideração aa Personalidade Jurídica

O CDC, ao prever a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em seu art. 28 , não apresentou os procedimentos para se obter, com segurança, tal levantamento, tendo em vista que a aplicação do referido instituto reflete medida excepcional. Vislumbra-se, então, importante dissertar acerca de alguns de seus aspectos processuais que deverão ser levados em conta na aplicação da referida norma consumerista.
Prescindibilidade da participação do sócio no processo de conhecimento

Como a desconsideração da personalidade jurídica favorece a possibilidade de se atingir o sócio que, por trás da pessoa jurídica, utilizou-a para fins não protegidos pelo direito, inserindo-o no pólo passivo da lide para que ele responda como parte no processo, faz-se importante aclarar a melhor maneira de exteriorização da regra em questão. Em continuação, para o referido processualista (2001), é indispensável colocar os fatos supostamente caracterizadores da fraude em algum processo de conhecimento, tendo em vista que a circunstância da invasão da esfera patrimonial do indivíduo depende da existência de título executivo, resultante da possibilidade de participação do devedor em sua formação. O título executivo judicial derivado do processo de conhecimento, de índole condenatória, conduziria ao cumprimento de sentença, isto é, ao processo de execução.

Cabe discordar de tal argumentação no tocante à inserção prévia dos sócios no pólo passivo da demanda cognitiva, porque, na prática, só há que se falar em desconsideração na ausência de bens da sociedade, constatada no processo de execução. O deferimento do pedido de desconsideração da pessoa jurídica de determinado ente trata-se de incidente processual executivo, ao qual o juiz deve conceder a maior celeridade possível. Por ser na fase de execução a ocasião em que se tem conhecimento da insolvência da pessoa jurídica, esse é o adequado e próprio momento para a formulação do pedido de desconsideração. Basta a citação (ou notificação) dos sócios para que integrem o processo na fase de execução ou cumprimento da sentença. Assim, pode-se dizer que os sócios da sociedade que dela se utilizaram para fins não desejados pelo ordenamento jurídico poderão figurar no pólo passivo da lide executiva, como partes no processo, mesmo que não tenham participado do processo de conhecimento que formou o título executivo contra a pessoa jurídica.

O devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa na desconsideração

Os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa estão assegurados no inciso LV do art. 5º da CR/1988 dessa forma: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Certo é que o princípio do contraditório garante às partes a ciência dos atos e termos do processo, permitindo-lhes se manifestarem, em igualdades de condições, sobre as alegações e as provas que seus adversários apresentem.

Conclusão

A criação da personalidade jurídica foi fator importantíssimo para a evolução e desenvolvimento das atividades econômicas modernas, alavancou investimentos e permitiu que os sócios se sentissem seguros, porque ela permitiu a limitação dos prejuízos particulares, em situações de insucesso na atividade empresarial, o que configurou fator incentivador do progresso das sociedades modernas. Tal limitação, no entanto, não poderia ser vir de manobra para o prejuízo de consumidores e credores dessas pessoas jurídicas, o que tornou necessária a construção de uma teoria da penetração no patrimônio da pessoa jurídica. Como todo instrumento sofreu alterações e foi alvo de exageros, como o vivenciado no Código de Defesa do Consumidor, que sacrifica sócios que por inexperiência, ou qualquer outro infortúnio experimentam insucesso e criou, para alguns, uma espécie de responsabilidade pelo risco integral, sem fundamento no ordenamento jurídico.

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